DIRITTO PENALE

COMMISURAZIONE DELLA PENA

Per Commisurazione della pena si intende:

Complesso di attività che vede protagonista il Giudice attraverso il quale viene determinata la specie e la misura della pena finale che dovrà essere eseguita nei confronti del singolo autore di un determinato reato.

Si distingue tra:

• commisurazione in senso stretto: individuazione della specie e della misura all’interno della cornice edittale;
• commisurazione in senso lato: tutti gli ulteriori momenti in cui il potere discrezionale del giudice concorre a determinare la pena da eseguirsi in concreto. (Es. applicazione pene sostitutive e delle misure alternative)
  Disciplina della C. in senso stretto Art. 132, 133 c.p. pene detentive e pecuniarie, 133 bis c.p. completa la disciplina delle pene pecuniarie.

Testo e Rubrica dell’Art. 132 c.p. il legislatore qualifica come discrezionali i poteri del giudice nella commisurazione della pena.

Il legislatore rinuncia quindi a delineare tipi generali e astratti e conseguente rinvio al caso concreto perché esso esprima la significazione di valore più idonea a produrre un certo trattamento penale.

Attraverso la normativa contenuta negli articoli 132 e 133 il legislatore assume posizione implicita e netta circa il carattere libero o vincolato della discrezionalità penale optando per la seconda opzione. Per le scelte del giudice sono infatti previsti dei limiti esterni relativi ai tipi di pena e ai limiti minimi e massimi. Inoltre sono previsti dei limiti interni delineati nell’art. 133 che si riflettono nelle motivazioni ex art. 132 c.p.

Il codice del ’30 ha inteso configurare la discrezionalità nella commisurazione della pena come realizzazione nel caso concreto dei giudizi di valore già espressi dalla legge, dettando direttive per i giudice e tentando di assoggettare le sue scelte ad un controllo di legittimità.

La fattispecie legale va intesa come una scala continua di sottofattispecie all’interno dalla quale il giudice deve collocare il caso concreto.

In caso di comminatorie alternative di pena, il giudice, applicherà la pena pecuniaria qualora il fatto si collochi al disotto di una soglia media di gravità.

All’interno della cornice edittale il punto di partenza dovrebbe essere il medio edittale dal quale discostarsi quando la fattispecie concreta presenti connotazioni positive o negative.

La giurisprudenza ha di peraltro respinto questa regola legislativa. Solo in alcune isolate sentenze la Corte di Cassazione ha affermato che quando la pena è COMMINATA tra un minimo ed un massimo il giudice deve attenersi ad una misura media . Come punto di partenza non si deve prendere un punto medio ma bensì il minimo edittale.

Per quanto riguarda il giudizio per la valutazione della pena in quanto risultato di una intuizione che deriva da una valutazione globale dei fatti accertati e della personalità del reo, essa risulta incensurabile in Cassazione se essa risulta congruamente e logicamente motivata.

La corte di Cassazione fornisce di solito interpretazioni assai riduttive dell’obbligo di motivazione ex . Art 132 c.p.

Solo sporadicamente la Corte di C. richiede motivazioni specifiche e anche la giurisprudenza più rigorosa non si spinge a chiedere che la motivazione faccia riferimento a tutti i criteri indicati dall’art. 133 c.p. ma ritiene sufficiente all’elemento o elementi che hanno avuto un ruolo determinante nella decisione.

Inoltre la Corte spesso attribuisce contenuti diversi all’obbligo della motivazione in base all’entità della pena inflitta in concreto.

Quando alla pena viene applicato il minimo edittale considera sufficienti le tradizionali formule sintetiche “appare adeguato, equo o congruo”.

Solo in caso di pena superiore al medio edittale viene riconosciuto all’imputato l’interesse a chiedere una motivazione dettagliata e precisa.

Solo quando la pena irrogata sia molto elevata o prossima al massimo sorge un obbligo per il giudice di indicare esplicitamente e dettagliatamente i motivi della sua decisione.

CRITERI PER LA COMMISURAZIONE DELLA PENA

Si distinguono tra:

• Fattuali
• Finalistici

Fattuali: fanno riferimento alla

a) gravità del reato e alla ;

b) capacità a delinquere del reo.

Finalistici: fanno riferimento alla finalità della pena inflitta.

Art. 133 c.p. che di fatto integra sotto il profilo sostanziale, la disciplina dei poteri discrezionali del giudice dettata dall’articolo 132, fa riferimento ad una serie di criteri fattuali ma tace per quanto riguarda i criteri finalistici.

Gravità del reato.

Secondo il disposto dell’Art. 133 il giudice, ai fini della commisurazione della pena deve tener conto in primo luogo della gravità del reato desunta da:

1. natura, specie, mezzi, dal tempo e luogo e ogni altra modalità dell’azione;
2. dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona dell’offesa;
3. dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

La norma fa riferimento non alla gravità della figura astratta del Reato ma del singolo caso concreto. Il giudice deve stabilire se quell’episodio, nella scala continua di fattispecie si collochi in una fascia bassa, media o alta tenendo conto di componenti oggettive e soggettive del reato come disposto dall’art. 133.

In primo luogo devono essere prese in considerazione le modalità dell’azione delle quali il giudice dovrà valutare gravità e riprovevolezza in base alla gamma di condotte riconducibili alla norma incriminatrice.

Per quanto riguarda la gravità del danno o alla pericolosità.. la formula legislativa si riferisce solamente alla gravità dell’offesa prodotta nei confronti del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice e non ad altre conseguenze dannose prodotte dalla condotta né alla entità del danno in senso civilistico.

Quando l’articolo 133 parla di intensità del dolo implicitamente invita il giudice a tenere in considerazione:

• il ruolo che la rappresentazione dell’evento ha avuto nella determinazione ad agire o ad omettere;
• il grado di complessità della deliberazione che ha portato alla condotta illecita valutato in base al lasso di tempo in cui si è perfezionato il processo volitivo;
• la consapevolezza da parte dell’agente della antigiuridicità/anti-socialità del fatto.

Il giudizio sul grado della colpa si basa invece sulla misura in cui il soggetto si è discostato dal modello di comportamento richiesto in generale dall’ordinamento per quel tipo di attività.

Andrà valutata se la posizione sociale o professionale o caratteristiche individuali valgano ad indiziare nell’agente, particolari capacità rispetto ad un soggetto medio, nel prevedere o prevenire quel particolare evento verificatosi.

In tale circostanza a parità di divergenza tra diligenza dimostrata e diligenza doverosa varia il grado della colpa.

Capacità a delinquere del reo.

La capacità a delinquere del reo viene desunta:

• motivi a delinquere e carattere del reo;
• precedenti pedalali e giudiziari, dalla condotta in generale, antecedenti al reato;
• condotta contemporanea e susseguente al reato;
• condizioni di vita e familiare del reo.

La C.a.D. è oggetto di un ampio dibattito.

Secondo alcuni autori con essa si intende la attitudine del soggetto al fatto commesso. Secondo altri autori essa si proietta nel futuro, indicando la attitudine del soggetto a commettere nuovi reati.

Questa dialettica non è estranea nemmeno alla giurisprudenza che a volte si riferisce all’una altre volte all’altra.

Lo scioglimento di questo alternativa deve passare per una interpretazione secondo Costituzione della formula Capacità a delinquere: secondo questa linea interpretativa il giudizio sulla capacità a delinquere deve proiettarsi al futuro.

Ai fini del giudizio prognostico vengono innanzitutto in considerazione i motivi ed il carattere del reo.

I motivi vanno analizzati sotto il profilo della intensità, della idoneità a permanere nel tempo nonché al valore etico-sociale.

Il richiamo al carattere del reo è l’invito al giudice alla valutazione complessiva della personalità dell’agente.

Verranno prese in considerazione quindi la capacità di autocontrollo del reo, stabilità emotiva, senso della realtà ecc.

I fattori socio-ambientali di criminogenesi assumono rilievo in sede di commisurazione della pena ovvero nella valutazione della capacità a delinquere attraverso il criterio delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo di cui all’art. 133 c.p. c.2 n.4

Ruolo preponderante nella prassi assumono la vita antecedente al reato e i precedenti penali e giudiziari tenendo in considerazione sentenze di condanna, di proscioglimento, procedimenti di inabilitazione e interdizione, di fallimento ecc.

Tra le condotte susseguenti al reato, dottrina e giurisprudenza si concentrano in particolare sul comportamento processuale dell’imputato.

Giacché esso ponga un problema di compatibilità con l’esercizio del diritto di difesa garantito dalla costituzione, di regola la Cassazione ritiene che il Giudice di Merito possa trarre dal comportamento processuale dell’imputato elementi indicativi del grado di ribellione dell’imputato alla legge ovvero che un comportamento processuale nel quale possa ravvisarsi l’esercizio di un diritto per l’imputato (es. diritto a non rispondere o alla reticenza sul proprio operato) può essere legittimamente considerato come un indizio di capacità a delinquere.

Per quanto riguarda la condotta contemporanea al reato attribuisce rilevanza a qualsiasi comportamento, diverso dalla condotta tipica, tenuto dal soggetto tra l’inizio della esecuzione alla consumazione del reato.

Criteri Finalistici della pena.

Nel silenzio della legge, giurisprudenza e dottrina ritengono che la pena assolva contemporaneamente, nello stadio della irrogazione da perte del giudice, a tre funzioni principali: retribuzione, prevenzione speciale e prevenzione generale.

Questa concezione polifunzionale lascai però aperte tutte una serie di antinomie per cui il giudice risulterebbe arbitro insindacabile della scelta del tipo di pena e del quantum di pena all’interno della comminatoria legale.

La Costituzione prevede però dei vincoli per il giudice (Art. 27 Cost. le pene devono tendere alla rieducazione del condannato, Responsabilità penale è personale, uguale dignità sociale e uguaglianza dinanzi alla legge.)

Ne consegue che il giudice deve assumere come criterio finalistico la rieducazione del condannato, entro i limiti della colpevolezza per il singolo fatto concreto, nel rispetto della dignità della persona del condannato e del divieto della responsabilità per fatti altrui.

L’alternativa alla interpretazione della formula capacità a delinquere di cui all’art. 133 può essere risolta dalla Costituzione: poiché secondo l’articolo 27 C. la pena deve tendere alla rieducazione del condannato, la formula dovrà essere interpretata facendo riferimento al futuro e chiamando il giudice a prendere in considerazione le esigenze di intimidazione-ammonimento e l’opportunità di evitare rischi di desocializzazione e aprirgli la prospettiva di un reinserimento nella società.

Altro problema assai controverso in dottrina riguarda il rapporto tra 1 e 2 comma dell’art. 133 e precisamente se sia possibile stabilire un principio d’ordine tra i criteri fattuali di commisurazione della pena.

Anche in questo caso viene in soccorso la Costituzione. Sempre dall’articolo 27 può ricavarsi una gerarchia all’interno dei criteri di cui all’articolo 133.

Dall’Art. 27 C. può ricavarsi che il principio costituzionale di colpevolezzaattribuisce una posizione preminente tra gli indici di gravità del reato, a quelli attinenti la colpevolezza (intensità e grado della colpa) ergo la gravità del reato dovrebbe essere valutata dal giudice, all’interno dei limiti segnati dalla colpevolezza. Il giudice deve tener conto solo di quella parte di pericolo creato colposamente dall’agente.

Dall’articolo 27 si desume anche indicazioni circa l’esclusiva rilevanza in bonam partemdelle considerazioni di prevenzione speciale nel senso che le considerazioni circa la capacità a delinquere del reo non potrebbero fondare l’applicazioni di pene eccedentila misura corrispondente alla gravità del fatto colpevole ma solo suggerire l’applicazioni di misure inferioriin modo che una pena sproporzionata non comporti effetti desocializzanti propri di ogni giudizio sentito come ingiusto.

Un ulteriore interrogativo che ci si pone è se sia legittimo includere la prevenzione generale tra i criteri finalistici di commisurazione della pena.

Anche in questo caso la risposta ci viene fornita dalla Costituzione: dal principio della dignità dell’uomo (art. 3) e dal divieto della responsabilità penale per fatto altrui (art. 27). Dall’art 3 deriva il divieto di ridurre l’uomo a semplice mezzo per il perseguimento di finalità politico-criminale quindi la illeggittimità di autonome considerazioni di prevenzione generale da parte del giudice. Da divieto di responsabilità di cui all’articolo 27 deriva che, qualsiasi inasprimento di pena rispetto alla misura di colpevolezza e al bisogno di rieducazione del soggetto costituirebbero una violazione del tale divieto.

Messa in dubbio non è dolo la liceità di una strategia generai-preventiva ma anche la sua effettiva utilità.

Per quanto riguarda le pene pecuniarie va sottolineato che la funzione rieducativa assume esclusivamente la forma dell’intimidazione-ammonimento e la sua disciplina si completa con il disposto dell’art. 133 bis che in aggiunta ai criteri precedenti, (gravità e capacità a delinquere) fa spazio alle condizioni economiche del reo tra i criteri fattuali di commisurazione della pena ed ha come scopo la razionalizzazione delle pene pecuniaria.

Mentre in alcuni stati stranieri viene adottato un criterio basato su due fasi, Tasso Giornaliero + Condizioni economiche del Reo, in Italia è applicato il criterio della somma complessiva adottato nel 1981 con lo scopo di consentire al Giudice di eludere taluni problemi di accertamento che non sarebbe possibile aggirare in un sistema di tassi.

Il giudice non terrà sempre e solo conto delle condizioni economiche del Reo e in pratica è stato utilizzato solo in materia marginale. Lo stesso art. 133 non fornisce alcuna indicazione della condizione economica del reo.

Senza dubbio egli dovrà tener conto del reddito percepito dal soggetto al tempo della condanna e dalla sua situazione patrimoniale.

Tra le componenti passive il G. dovrà tener conto delle obbligazioni pecuniarie gravanti sul soggetto in particolare degli obblighi derivanti dal reato, degli obblighi di alimenti nei confronti dei familiari , debiti di imposta e per esigenze essenziali proprie e del nucleo familiari.

Grandi problemi derivano dall’accertamento della situazione economica del Reo.

E’ lo scoglio contro il quale può infrangersi ogni tentativo di adeguare la pena pecuniaria alle condizioni economiche del reo.

Mancando indicazioni in merito da parte del legislatore spesso risulta utile basarsi su strumenti utilizzati da ordinamenti esteri.

Nel sistema dei tassi ci si affida in linea di massima su quanto dichiarato dal soggetto. In alcuni paesi la prassi è che l’imputato compili un questionario sotto la propria responsabilità e redatto durante la fase preliminare, informazioni che vengono integrate durante la fase dell’interrogatorio dibattimentale.

L’Art. 133 bis prevede che il giudice può aumentare o diminuire multa e ammenda fino ad 1/3 qualora ritenga che la misura massima sia inefficace o la minima eccessivamente gravosa in base alle condizioni economiche del reo. Quindi si può scendere sotto al minimo e andare oltre il massimo in base alle condizioni economiche del reo.

Per inefficace deve intendersi una pena che non comporta un sufficiente sacrificio per il soggetto.

Invece eccessivamente gravosa quando il soggetto si trova nella impossibilità o estrema difficoltà nel darvi esecuzione.

Il giudizio di efficacia dovrà essere formulato non in senso assoluto ma relativo di volta in volta in base alle condizioni economiche del soggetto.

La Corte di Cassazione ha più volte affrontato il problema dell’onere della provain merito alla dimostrazione delle condizioni economiche del reo tali da rendere la pena pecuniaria particolarmente gravosa o inefficace: la Corte ha dichiarato che l’onere grava sull’imputato il quale deve allegare la eventuale documentazione.

Per quanto riguarda la natura giuridica delle condizioni economiche la Corte ha escluso che si tratti di una circostanza in senso tecnico per cui ne discende la estraneità al giudizio di bilanciamento delle circostanze a norma dell’art. 69 c.p.

Anche secondo la dottrina esse non integrano una circostanza in senso tecnico ma un criterio per unatipico adeguamento della pena a situazioni particolari in cui il soggetto venga a trovarsi al momento della inflizione della pena pecuniaria.

Commisurazione della pena nei provvedimenti speciali.

Il codice penale del 1998 ha profondamente innovato il diritto sostanziale della commisurazione della pena.

Il più vistoso stravolgimento dei meccanismi di commisurazione della pena si verifica nell’applicazione della pena su richiesta delle parti, il cosiddetto patteggiamento.

Due problemi devono essere qui esaminati:

1. la sfera di applicabilità di questo procedimento speciale.
2. il ruolo riservato giudice rispetto all’accordo sulla pena intervenuto fra le parti.

Per quanto riguarda la sfera di applicazione, dal disposto dell’articolo 444 1co C.p.p. emerge che essa comprende tutti i procedimenti per i quali potrebbe essere applicata ex officio una pena sostitutiva. In oltre ai reati punibili in concreto con una pena pecuniaria e infine, può avere per oggetto anche una pena detentiva con dei limiti: 5 anni per il cd patteggiamento allargato e 2 anni per il cosiddetto patteggiamento ordinarioper i quali la legge prevede “premi” consistenti.

Il rispetto di tali limiti va verificato con il seguente procedimento:

su ammontare di pena prescelto all’interno della cornice edittale si operano gli aumenti e le diminuzioni derivanti dalle eventuali aggravanti o attenuanti. La pena così determinata va diminuita ulteriormente fino ad un terzo.

Nella sostanza questo rito speciale può essere applicato alla maggior parte dei procedimenti penali abbracciando anche a quelli relativi a delitti di tentato omicidio, la rapina, l’estorione ecc.

Sussistendo i presupposti suddetti, imputato e pubblico ministero possono presentare la richiesta di cui all’art. 444 indicando la specie e l’ammontare della pena. La richiesta può essere subordinata alla concessione della sospensione condizionale se la misura della pena non eccede i limiti previsti per la applicabilità di tale istituto. (2 anni pena detentiva ex art. 163 co 1 c.p.)

Per quanto riguarda il giudice questi deve sulla base degli atti, difronte alla richiesta della parti, valutare se debba pronunciare una sentenza di prosciogliomento .

Non ricorrendo tale situazione egli deve verificare:

• la correttezza della qualificazione giuridica del fatto;
• la correttezza della applicazione delle circostanze;
• la correttezza della loro comparazione.

Nel caso sia stata richiesta la sospensione condizionale della pena, verificherà la sua applicabilità nel caso concreto.

Soggiacciono al controllo del G. alcuni momenti della commisurazione della pena in senso lato nel senso che potrà rigettare la richiesta formulata dalle parti in quanto ritenga scorretta l’applicazione di circostanze a struttura discrezionale (es. attenuanti generiche) ovvero in quanto non condivida le conclusioni in sede di bilanciamento delle circostanze. Oppure nel caso non ritenga poter formulare la prognosi a favorevole all’imputato alla quale l’art. 164 co 1 c.p. subordina l’applicabilità della sospensione condizionale della pena.

A seguito della sentenza della Corte Costituzionale del 1990, dovrà valutare la congruità della pena indicata dalle parti rigettando la richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione. La Corte ha restituito al G. la funzione di controllo su trattamento sanzionatorio concordato tra le parti in relazione alla specie e all’ammontare della pena-base e alla diminuzione ex art. 444.

Qualora l’accordo tra imputato e p.m. abbia portato ad un trattamento sanzionatorio incoerente rispetto agli scopi che la Costituzione attribuisce alla pena, il G. può rigettare la richiesta e disporre che si proceda secondo il rito ordinario